Transferência de crédito de ICMS em operações entre estabelecimentos do mesmo titular: direito do contribuinte ou obrigação imposta?

Após o julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal, ficou definido que não incide ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos. Essa decisão reconheceu que não há operação de circulação de mercadorias, afastando a possibilidade de incidência do imposto. 

A fim de compatibilizar essa diretriz com o sistema legal, a Lei Complementar n.º 204/2023 alterou a chamada Lei Kandir (LC 87/96), prevendo, além da não incidência, que os créditos de ICMS poderão ser transferidos nas operações interestaduais entre estabelecimentos da mesma titularidade. Com a derrubada do veto ao § 5.º do art. 12 da referida lei, consolidou-se que a transferência de crédito é uma faculdade do contribuinte, e não mais uma imposição legal. 

Seguindo essa lógica, o Convênio ICMS n.º 109/2024 e o Decreto Estadual n.º 69.127/2024, que passaram a normatizar a matéria, não utilizam mais o termo “obrigatória” ao tratar da transferência de crédito, o que evidencia, com clareza, o direito do contribuinte de optar por sua realização. 

Trata-se de avanço importante, que respeita a legalidade e confere segurança jurídica àqueles que atuam no setor produtivo. 

Entretanto, em sentido contrário à nova legislação, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo publicou, em 27 de dezembro de 2024, a Resposta à Consulta n.º 30.856/2024, por meio da qual reafirma, de forma equivocada e ilegal, a obrigatoriedade da transferência dos créditos. Esse entendimento não encontra respaldo legal e ignora frontalmente a alteração promovida pela LC 204/2023, bem como os novos textos normativos. 

Diante dessa distorção, o Poder Judiciário já tem reconhecido, em decisões recentes, o direito dos contribuintes de optar por não transferir os créditos de ICMS nas transferências interestaduais entre seus próprios estabelecimentos, afastando os efeitos da referida Resposta à Consulta. 2 

Trata-se da afirmação do princípio da legalidade e da liberdade na gestão tributária, assegurando aos contribuintes o direito de decidir, de forma estratégica, a forma mais adequada de apuração de seus tributos, nos termos da legislação vigente.